关于外汇类非法经营案件，最高检（2025年5月8日）又公布了6起典型案例，重点强调外汇类案件中的行刑反向衔接问题，实际上，曾律师通过仔细观察发现，该六个案例的意义远远不仅于此，该六个案件，还充分解释了外汇案件中，哪些人构成非法经营罪要承担刑事责任，哪些人不构成刑事犯罪而构成行政违法。对于该问题，曾律师也是一直关注多年，也多次预测呼吁最高检最高法公安部出台相关司法解释或者典型案例，进一步厘清。
何谓外汇领域的行刑反向衔接？
行刑反向衔接是指人民检察院对决定不起诉的案件，经审查认为需要给予被不起诉人行政处罚的，及时提出检察意见，移送有关行政主管机关，并对案件处理情况进行跟踪督促。本次公布的六个案例，全部都是相关当事人被审查起诉机关审查后做出不起诉决定，移交当地外汇管理局进行行政处罚的案例。
六个案例的显著特点：不仅反映了行刑衔接问题，还彻底厘清了购汇人是否构成共同犯罪问题。
该六个典型案例，前五个，都是当地审查起诉机关（即检察院）认为相关当事人情节轻微，认罪悔罪，积极退赔而给与的酌定不起诉，即认为构成犯罪，但可以免予刑事处罚，而唯独只有第六个案例，《某科技公司涉嫌非法经营罪行刑反向衔接案》姚某某案，是存疑不起诉后的行政处罚。
为何姚某某会被存疑不起诉？这是关键性问题。
而在外汇领域，近期的重点问题，就是非法买卖外汇类非法经营案，这类案件中，有诸多角色，比如1从事非法经营外汇业务活动的地下钱庄或者外汇黄牛；2还有换汇中介或者介绍者；3也有相关辅助人员，比如提供银行卡，跑腿，转账等等人员；4还有单纯的换汇客户，比如一些进出口贸易从业者，海外工作从业者等等。
而对于前三类角色，在判定其具有通过相关换汇服务具有营利目的的前提下，达到一定的数额情节，就可以认定涉嫌非法经营罪。而对于第四类人员，即向换汇钱庄寻求换汇或者结汇服务的客户，由于其不具有通过换汇营利的目的，其也不是提供换汇服务的业务机构或者团伙，其行为不具有经营性，此前司法实践的通用做法都认为该类人员属于形式案件中的证人，仅仅构成行政违法，触犯的是《外汇管理条例》45条而不是《刑法》中的非法经营规定。
但是由于近些年打击地下钱庄，打击境内外洗钱，强化打击骗取出口退税案件，导致关联的外汇类非法经营案增多，各地办案机关的认识不统一问题就凸显出来，甚至有观点认为这类客户人员不管是否有营利目的，只要换汇金额达到一定的标准，就同地下钱庄非法经营者人员一样构成非法经营罪，这种观点属于明显的错误认定。
而本次最高检外汇管理局公布的六个典型案例，几乎把前文总结的所有角色到底如何定性，都进行了明确展示（解析），其中第六个案例，即《某科技公司涉嫌非法经营罪行刑反向衔接案》，也充分证实了曾律师的无罪观点。
最高检典型案例：将合法收入的外汇卖出，不构成非法经营罪，应当不起诉
最高检公布的第六个案例中，当事人姚某某是一家科技公司负责人，其公司经过正常经营，获得大量外汇收入。其使用其控制境外账户，按照每一万美元额外收取400元至700元好处费的价格，将外贸出售电子产品的美元货款，卖给齐某某，该美元货款被齐某某用于骗取出口退税，金额共计1697万美元，折合人民币约1.13亿元。芝罘区人民检察院审查后认为，现有证据无法证实姚某某以某科技公司名义出售的美元不是其合法收入，认定某科技公司、姚某某构成非法经营罪证据不足，对某科技公司、姚某某作出不起诉决定。
该案中，检察院作出不起诉的关键点在于“在案证据不足以证明”姚某某出售的美元不是“合法收入”。本质上在于，根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，刑法上的非法买卖外汇是外汇黄牛的“倒买倒卖外汇”行为或者地下钱庄的“变相买卖外汇”行为，这两者都要求行为人出售的外汇来源于低价购入，即当事人存在倒买倒卖外汇的业务行为，若只是将自己合法赚取的外汇卖与他人，即便如该案中姚某某那样，每万元美金赚取相关好处费，也不能证明其经营模式是倒买倒卖外汇而营利的目的，因为其行为本身是结汇自用，而不是非法低价购入美金再卖出（倒买倒卖）而营利，因此，同样是营利目的，但是营利的根源模式不同，因此也不能认定为非法经营罪。
因此，在非法买卖外汇案件中，若在案证据无法证明当事人出售的外汇来源于低价购入这种不合法的途径，就无法证明当事人存在倒买倒卖行为，也无法证明其存在非法经营外汇的行为，从而无法构成非法经营罪。
而这种认定方法，在司法实践中，也早已得到相关法院的认可，即非法经营外汇的金额，需要区分倒买倒卖金额和单纯的换汇自用的金额，曾律师此前办理的一起外汇类非法经营案中，就以此为突破点，将外汇非法经营的金额扣减十倍。
人民法院案例库的典型无罪案例
2024年人民法院案例库上线后，上线了林某业等走私普通货物案（编号：2024-04-1-085-003），彻底验证了曾律师的观点。
该案例是一个走私犯罪案件，被告人林，谢等人团伙走私的同时还经营一个海外电商店铺，会有大量的美金等外汇收入。走私团伙林，谢等人将该笔美金收入以现汇买入价卖给有美金需求的客户，合计金额达到1.79亿，在境内收取客户人民币，在这个过程中，林某等人还通过换汇获利，公诉机关起诉的罪名就有走私普通货物罪和非法经营（外汇）罪。
而法院认为：无论是何种形式的非法买卖外汇行为，在适用非法经营罪时均应当要求具有“以营利为目的”。
本案中，被告人林某业等人用于换汇的外币主要来源于跨境电商业务经营所得，换汇所得人民币主要用于自身经营，没有将“换汇”作为营收手段。虽然有证据反映换汇所得去向涉及走私，但以自用为目的不以合法为限，故不属于非法经营罪的评价范围；而通过换汇获得少量利益的实际“盈利”结果，不能反向推导具有“营利”目的，因此本案不构成非法经营罪。
来源：金融犯罪辩护日记推荐阅读：最高检、国家外汇管理局联合发布外汇领域行刑反向衔接典型案例
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